我国一人公司股东权的立法缺失探析
吴鹃
（湖南郴州广播电视大学  湖南郴州  邮编 ：423000）

    内容摘要：我国2005年《公司法》创设了一人有限责任公司法律制度，因股东单一，故立法规定不设股东会,因此存有法人治理结构先天缺失。针对此，立法上应强制设立一人公司董事会或执行董事、监事会及或执行监事，建立会计监察人制度.采书面记载形式，规范股东自我交易行为，明确股东违反书面记载义务时应承担的法律责任，以平衡失衡的法人治理模式。
    关键词： 一人公司  股东权  公司法

    一、我国一人公司股东权的立法理由
    2005年《公司法》第62条规定：“ 一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第38条第1款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。”同法第38条第1款规定：“股东会行使下列职权：（1）决定公司的经营方针和投资计划；（2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（3）审议批准董事会的报告；（4）审议批准监事会或者监事的报告；（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（8）对发行公司债券作出决议；（9）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（10）修改公司章程；（11）公司章程规定的其他职权。”该条被学术理论界称为“一人公司的股东权”（本文中的一人公司均指一人有限责任公司），其涵盖了两层意思，一是一人公司不设股东会；二是一人公司股东重大决定的公示制度。 
    其立法理由：“由于一人有限责任公司仅有一个股东，股东会的职权当然应由一人股东行使。一般有限责任公司的股东会，其决议按照多数决的原则做出，决议是在多个股东的相互制约和利益相互消长中形成的。这种决议方式，具有一定的透明度。但一人有限责任公司只有一名股东，很容易由于股东间的相互制约而造成惟一股东对于权力的滥用，因此要求其作出的决定必须具备严格的形式要件，以确保其不违反公司法的精神。”
    该条文的设立有利于一人股东决策效率，有助于简化公司内部法律关系，不存在股东冲突问题，但是在公司法人治理中股东会、董事会及监事会“三会”相互制衡的传统结构模式被打破。
    二、我国一人公司股东权的立法缺失分析
    关于一人公司是否设立股东会，各国和地区大多未对一人公司的机构设置作出特别规定，因此，一人公司的机构设置适用普通公司的规定。只有个别国家和地区有特别规定。 《法国商事公司法》第34条第2款规定：“当公司只有一人时，该人取名为“一人股东”。一人股东行使本章条款赋予股东大会的权力。”《新加坡公司法》第145、182条规定：“如果公司只有一个股东，那么这个股东可以兼任唯一董事。”“如果公司只有一个股东，则该股东出席或其代理人出席即认为股东会召开。”
    我国《公司法》明确了一人公司不设股东会，但没有针对一人公司在缺失股东会时，其法人治理模式该如何行使？在缺失“三会”相互制衡的情形下、在股东享受有限责任的保护下，法人的独立地位何在？股东个人的意志就是法人的意志吗？一人公司是否需要法人治理？如何治理？是2005年《公司法》留给我们很大的空间，是一个值得商榷的问题。一人公司在不设股东会的情况下，又没有其他的强制性措施以制衡一人股东过大的权力时，该法条是存有立法缺失的。
    1、一人公司法人治理结构先天缺失
    公司组织机构是在股东多元化的基础上设立的，其基本结构模式是“股东会-董事会-监事会”三会并存为模式的法人治理，股东会、董事会、监事会互为制衡体系。基于上述立法理由，在一人公司中不设股东会有其合理性，但董事会是否必须设立？或由股东兼任公司之董事以取代董事会?结合新《公司法》第45、51、52条规定可知，我国公司法对一人公司是否设立董事会和监事会由一人公司股东自己选择。因此我国公司法并没有强制性要求一人公司必设董事会,当然更没有对一人公司设立监事会的要求，对一人公司的董事及经理的资格没有特别规定。这就意味着，以三会并存为模式的法人治理，在一人公司中可以不存在。
    那么是否在一人公司中就不需要法人治理呢？回答是否定的，因为一人公司是法人，是法人就必须实行法人治理。因此在一人公司中，法人治理结构先天缺失。
    2、一人公司的股东在缺乏监督中极易滥用决策权
    孟德斯鸠在《论法的精神》一书中说到“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条法则。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。 通过前文的论述可知，一人公司法人治理结构先天缺失，一人公司股东在缺失其权力被监督的情况下，其权力很容易膨胀，会导致一人公司股东滥用决策权。因为股东独此一人，什么事都是他说了算，不需要开会，可能只是口头上的一句话，甚至是存在于头脑里的某个想法，就可以成为他的决定。如果不对此作一些限制，股东的决定将无从查证，由此造成的纠纷也将不可避免。
    3、一人公司股东作出重大决定之形式要件缺乏保障
    为平衡一人公司股东权力过大及被滥用，公司法要求一人股东作出的重大决定必须具备严格的形式要件，既该决定必须以书面形式作出，其次有股东签字后置被于公司，作为该决定的记录和证明，以确保一人公司股东权力的行使不违反公司法的精神。设立该制度的立法愿望是美好的，然而，这些原则性的规定是否就能有效防止股东滥用职权，保护债权人利益不受侵害呢?
    针对依法第38条第1款之内容，一人股东以书面记载形式作出的决定，公司法没有说明一人股东签字后将该决定置于公司的何处？一人股东不置备的法律后果？而置备于公司并不等于这些文件就可以由第三人公开查询或知悉，当一人股东不履行协助查询的话，第三人也无从获知。法律也没有规制一人股东不履行被查询义务时的责任。因此相对人的查阅权没有保障。对保管股东决议的机构或形式法律没有明确；对决议的公示形式没有明确；同时，对于股东未以书面形式作出的法第38条第1款决定的法律效果如何？是否就必然无效?还是有条件的生效？在立法存有诸多缺失的情况下，书面记载及内容公示的法律功能很难实现。这样，也为一人股东滥用公司人格损害债权人的利益，提供了可乘之机。
    三、我国一人公司股东权的立法完善
    “公司法人治理结构是一整套的制度体系，是关于公司运营和控制的制度。一人公司的出现完全打破了传统公司的治理格局，传统公司复数股东的局面不复存在。股东会的召集程序，各项决策的资本多数决定规则，都将因为一人股东而失去现实意义，公司的意志也不再是复数股东的共同意志，而是单一股东的个人意志。在这种情况下，如果缺乏内部制衡机制和外部监督机制，就很容易产生股东个人利益与公司利益、公司利益与社会利益的矛盾冲突，从而影响交易安全甚而妨碍社会经济市场的稳定发展。” 因此，在一人公司中，应设立董事会或执行董事、监事会或执行监事，应建立会计监察人制度，实现一人公司的内、外部监督，平衡失衡的权力体系，采书面记载形式，规范一人公司股东自我交易行为，明确股东作出重大决定时违反形式要件应承担的法律责任，实现一人公司的法人治理模式。
    1、一人公司应设董事会或执行董事
    公司的法人治理结构是公司制度的核心，新《公司法》对一人公司组织机构除不设股东会外与其他类型的公司没有不同。因此，在所有权与经营权相分离原则的基础上，为避免一人公司股东利用有限责任原则，行使自己所有、自己经营、自己收益的独资企业式的运作模式，建立科学合理的一人公司组织机构是必须的。董事会是由全体股东付费，在有关部门的监管规则之下，按照兼顾各类利害相关者利益的原则，指导和管理公司日常运作的机构。可以说，一个公司的核心就在于其董事会与经营的团队，我国公司法也将执行公司业务的重任交由董事会。 董事会负责将股东会产生的决策落实到公司的日常经济活动中。
    参照2005年《公司法》对国有独资公司的特别规定，国有独资公司虽然不设股东会，但必须设立董事会、监事会和经理，并对董事会、监事会成员及经理的构成、产生，董事会、监事会的职权及高管人员的兼职行为作出了比一般有限责任公司的负责人更多的限制规定。因此可以借鉴新《公司法》对国有独资公司组织机构的特别规定及相关国家的立法例，为平衡一人公司内部制衡机制先天的缺失，一人公司应当设立董事会。当然，在一人公司的模式中，对规模较小的一人公司，特别是自然人一人公司，出于减少企业成本的考虑可以不设董事会，但应当设立执行董事。
    2、一人公司的董事资格不限于股东
    在决定一人公司设立董事会或执行董事时，不得不讨论该董事的资格问题？
    关于董事资格大多数国家（地区）为配合企业所有与经营分离原则，及实施专业经理人制度，对董事大多未要求必须具有股东身份。 如德国有限公司法第6条第2、3项则规定，只要无第2项消极资格的情形，股东或任何具有完全行为能力之自然人均可以被选任为董事。 日本商法第254条第2项规定，公司不得于章程中规定董事限为股东之规定。 美国对公司董事亦未要求必须具备股东资格，该国模范公司法第8.02条规定，原则上公司之董事资格由各公司以章程自行订之，若公司章程或办事细则未有限制规定，则公司之董事不限为本州居民或公司股东。
    “我国公司法未将持股作为董事任职条件来规定。其所以如此，主要是考虑到董事会是公司的经营决策机构，为了保证科学决策，需要更多高智慧人士的参与，而持股的条件则限制了公司经理人员和社会专家成为董事的可能，也不利于独立董事制度的推行。另外，国有独资公司的董事，也不可能持有公司股份。因此，公司股东或非股东均可被选任为董事。” 由此观之，我国公司法对董事的任职资格并没有规定必须具备股东身份，可知，一人股东可以自己做董事，也可以选任他人组成公司的董事机关，董事会成员不必具有股东身份。
    3、建立一人公司监察机关以实现内部监督
    公司的监察机关是指公司的监事会或执行监事。监察机关的作用在于弥补公司股东会无法适时监督董事会或执行董事的不足，既监督公司业务执行机关、维护股东权益。在普通有限责任公司中，因复数股东，其内部监督问题可以通过股东间利害冲突关系所形成的制衡作用，而起到一定程度的监督。依公司法第52条之精神，我国公司立法对监事会的设立采取的是任意性规定有其合理性，但是如果一人公司不设监察机关，在仅一人股东缺乏制衡作用的情况下，则一人公司将缺乏内部监督机制。随着公司社会责任理论的探讨，现代意义上的公司不仅仅是赢利法人，还应承担一定的社会责任，公司经营与社会经济发展息息相关。所以为了保护债权人的利益和社会公共利益，为平衡一人公司法人治理结构的先天缺失，为实现一人公司内部监督之功能，笔者认为一人公司应该设立监察机关既监事会或执行监事。
    对于一人公司的监察机关如何设置，理论界有不同的主张。有学者主张“应由公司职工代表和债权人代表充当一人公司的监察机关”，从内部对一人股东的行为进行制约，防止一人股东滥用权利，保护债权人的利益。 也有人认为“应由职工代表和独立于公司的律师或者是注册会计师组成监事会，三年一聘”。 当然，以上论点各有千秋，但都不实际。
笔者以为，一人公司监事会成员中应有适当比例的公司职工代表，履行内部监督职责（依公司法第52条的规定），但其缺陷是职工的利益受制于股东，其独立监督性的发挥不一定到位。
    4、一人公司的监事资格应排除股东担任
    在讨论一人公司应设监事会或监事时，对谁能担任监事一职，既监事的资格问题必须要厘清。
    在一人公司运营模式中，特别是自然人一人公司，出于节约开支的目的，往往一人股东身兼董事职务，如果对监事之资格立法上不予明确，或依公司法第52条之规定，股东也可出任监事的话，很有可能会出现一人股东身兼董事及监事职责。一人股东可否既兼任执行董事，又兼任执行监事，形成三位一体的高度集中型治理结构？对此问题的回答有持肯定态度的，其理由是“公司治理权力本来就归属股东” 然而笔者对此持不同观点。一人公司的监察机关发挥的是公司内部监督功能，是法人治理的一部分，在一人公司缺乏股东相互制衡的情况下，只能寄希望于公司内部监察机关发挥对权力的制衡作用，如果一人股东身兼董事及监事职责，必将无法实现其对权力的监督功能。
因此，一人公司中股东是不能出任监事一职的。
    5、建立一人公司会计监察人制度以实现外部监督
    基于上文论述，为弥补内部职工监督之不足，可以参照法国的经验，引进外部监察机关，既会计监察人制度，该会计监察人独立于公司，负责公司的财务监督。
    因一人公司的单一股东可以绝对的控制该公司的特征，即使该股东聘请了有会计资格的会计人员处理日常会计事物，基于雇员与雇主之间特定的雇佣关系，该会计也不可能完全忠实于法律法规处理会计事物，她的意志必须受制于其雇主即一人公司股东的控制，否则，其饭碗难保，在这种情况下，是不可能保证不行欺诈债权人之事实的，不可能保证一人公司会计工作的公平公正。因此，在加强日常会计管理工作的基础上，可借鉴法国的会计监察人制度，强化一人公司会计管理工作的外部监督。
    法国的会计监察人制度是与监事会制度并行的制度。监事会成员是由公司股东组成，为公司业务经营的监督，而会计监察人监督公司会计与财务事物。为了避免单一股东借身兼会计监察人的方式，逃避监察权的行使，法国于1985年修法时，规定单一股东及其配偶、直系尊亲属、直系卑亲属、直系第四亲等旁系亲属及第四亲等旁系亲属，皆不得担任会计监察人。 具体是：“该类会计监察人系独立于公司之外，由国家经由考试等方式赋予其执业资格之技术人员。该等人员之专业性、客观性、独立性皆非由公司内部产生之监察人所可比拟。而此会计监察人考选制度之设计，亦如一般国家考选会计师、律师医师、土木技师等，考取者发给执照并取得资格。因此，对一人公司不论设立时或设立后，皆必须聘任一名会计监察人，否则该公司不得设立或不得营业，直至其依法聘任会计监察人。而该会计监察人不仅负责一人公司之平时业务及财产监督，对于股东出资部分系为财产出资或技术出资时，亦由该会计监察人负责评估其应有价值。价格评估时为避免该会计监察人与一人公司股东有所勾串，虚报或高估其财产出资之价格，仿法国立法例，要求该会计监察人与该单一股东对其财产出资所估之价格，在一定期间内负共同连带责任，以资确保一人公司资本之真实性。” 
    为从技术上避免一人公司单一股东利用自己代理的方法淘空公司财产，欺诈债权人的利益，且不论公司董事是否由该单一股东担任，该单一股东与公司的交易行为，或与第三人的交易行为与该单一股东个人利益有关者，该类合同须由该公司会计监察人签字认可始得生效。同时，为确保会计监察人正常履行职责，应该赋予其提起公益诉讼的权利。
    因此由公司职工和会计监察人共同组成一人公司监察机关将是比较理想可行的方案。
    6、采书面记载形式，规范一人公司股东自我交易行为
    为防止一人股东利用董事会的权力滥用公司法人格现象的发生，《欧洲共同体法相关指令部分》第12号指令第5条：“一人有限责任公司之唯一股东与该公司以该人为代表所签订之契约，应记载于议事记录或作成其它书面形式”。《德国有限责任公司法》第35条第4项：“如果所有的公司股份均集中于一名股东名下或者除他以外集中于公司名下，并且他同时又是公司的惟一的业务执行人，则他与公司之间的法律行为适用〈民法典〉第181条。他与他所代表的公司之间的法律行为，即使他不是惟一的业务执行人，也必须在采取该法律行为之后毫不迟延地予以记录。《中国澳门特别行政区商法典》第391条：“一人有限责任公司与股东之间直接或通过他人而订立的法律行为，应以书面形式进行，且须对遵从公司所营事业为必需、有利或适宜，否则无效。对上款所指之法律行为，与公司无任何关系的审计师应预先编制报告书，该报告书内尤其应声明公司的利益已获适当保障，以及该行为符合市场上一般条件及价格，否则，有关的法律行为不得成立。”
    因此对一人公司的交易行为在借鉴国外立法的基础上进行规制非常有必要。针对此，王保树教shou在《中国公司法修改草案建议稿》一书中，有较好的见解，他认为：“一人有限责任公司股东与公司之间直接或通过他人而订立合同，应以书面形式进行，并符合市场上的一般条件及价格，且应有利于公司经营事业或为公司经营事业所必需”，之所以如此，是因为“意在强调惟一股东与公司法律行为的形式要求和目的要求，防止滥用公司人格现象的发生。” 因此将一人公司股东自我交易行为的内容列入书面记载范围，有利于公司债权人随时查阅，作为其判断与一人公司交易风险的依据，同时，也可据此判断一人公司的唯一股东对公司是否尽到了忠实与谨慎注意的义务。
    7、一人公司股东违反作出重大决定之形式要件应承担法律责任
    在一人公司中，若惟一股东在作出公司权力机构职权的决定时，未依《公司法》第62条采用书面形式并由股东签名后置备于公司的规定，其决定的效力在法律上是有效、无效还是不得对抗第三人？该行为新《公司法》未作出规定。
    任何制度的建立都必须有保障其实施的措施，否则，形同虚设。对于一人公司股东违反书面登记义务的行为可借鉴《法国商事公司法》第61条之规定：“一人股东以股东大会名义做出的决定应登记入册。违背本条规定做出的决定得应一切利害关系人的要求予以撤销。” 可参考德国1980年法律修正案的规定：“当单独股东决议后一人公司有义务要毫不迟疑地制作议事录并署名（德国有限公司法第48条第3项），没有记载在议事录上的决议，其决议本身不能当然无效，但单独股东对第三人只能主张形式的乃至明了的文书化的决议。” 如此规定议事录可以作出。
    针对一人公司股东作出重大决定时违反形式要件应承担的法律责任可规定：当股东违反形式要件作出重大决定时，应给予利害关系人以撤销权；对由此行为给利害关系人造成的损失，如果公司资产不足以弥补时，一人公司股东要承担连带责任；国家权力主管机关应视情节轻重，对一人公司股东个人处以一定数额的罚款，并责令限期改正。